日本大百科全書(ニッポニカ) 「わいせつ罪」の意味・わかりやすい解説
わいせつ罪
わいせつざい
猥褻(わいせつ)な行為を行い性的自由または性道徳を害する罪。
本罪の本質
刑法第二編第22章の「わいせつ、強制性交等及び重婚の罪」の章は以下のような猥褻行為に関する罪を設けている。公然わいせつ罪（174条）、わいせつ物頒布等罪（175条）、強制わいせつ罪（176条）、強制性交等罪（177条）、準強制わいせつ及び準強制性交等罪（178条）、監護者わいせつ及び監護者性交等罪（179条）、第176条～179条の罪の未遂罪（180条）、強制わいせつ等致死傷罪（181条）、淫行勧誘罪（182条）、重婚罪（184条）がそれである。刑法は、これらの罪が性にかかわる罪であり、社会法益としての健全な性道徳または性風俗を害する点で共通性があるものという考え方にたっている。しかし、今日の学説では、このうち、強制わいせつ罪、強制性交等罪は個人の性的自由を侵害する点に本質があるし、淫行勧誘罪もこれに重点があるものと理解する考え方が支配的である。また、重婚罪は、一夫一婦制を基本とする婚姻制度の保護を目的とする罪と考える見解が支配的である。なお、公然わいせつ罪とわいせつ物頒布等罪についても、通説、判例のように健全な性道徳・性風俗に対する罪と理解するのではなく、むしろ公衆の性的感情に対する罪と解する見解が有力である。
［名和鐵郎 2018年1月19日］
現行法の規定と解釈
公然わいせつ罪、わいせつ物頒布等罪に関する規定は次のようである。公然わいせつ罪とは、「公然とわいせつな行為をする罪」であり、6月以下の懲役もしくは30万円以下の罰金または拘留もしくは科料に処せられる（刑法174条）。わいせつ物頒布等罪は、「わいせつな文書、図画、電磁的記録に係る記録媒体その他の物を頒布し、または公然と陳列」する罪であり、2年以下の懲役または250万円以下の罰金もしくは科料に処せられ、または懲役および罰金を併科される。電気通信の送信によりわいせつな電磁的記録その他の記録を頒布した者も、同様である（同法175条）。また、有償で頒布する目的で、前記の物を所持し、または前記の電磁的記録を保管した者も、同様に処罰される（同法175条2項）。
まず、これらの罪では、「わいせつ」の概念が共通の問題となる。判例は、「徒(いたず)らに性欲を興奮又は刺激せしめ且つ普通人の正常な性的羞恥(しゅうち)心を害し善良な性的道義観念に反する」ことと定義しており、学説もこれを支持する人が多い。この猥褻性は一般社会人を前提とする社会通念により判断される。ただ、何が猥褻にあたるかは相対的であり、不明確すぎるという批判もある。そのため、とくに猥褻性と芸術性との関係につきしばしば争われる。すなわち、エロ・ショーなどの公演が公然わいせつ罪にあたるか、また、性に関する書物、映画、写真などがわいせつ物頒布等罪にあたるか、が文芸裁判として争われている。たとえば、小説ではローレンスの『チャタレイ夫人の恋人』（猥褻文書販売。1957年有罪判決）やサドの『悪徳の栄え』（猥褻文書販売、同所持。1969年有罪判決）など、映画では『黒い雪』（猥褻図画公然陳列被告事件。1969年無罪判決）などがそれである。
［名和鐵郎 2018年1月19日］
猥褻性と芸術性
文芸作品はかりに猥褻な表現がその一部に含まれていても、その文学性や芸術性のゆえに刑法上のわいせつ罪の適用を免れうるか。この点につき、判例や多くの学説は両者が次元を異にするという理由から、猥褻な表現が一部であれ含まれている以上、いかに芸術性が高くてもわいせつ罪の適用を免れないと解している。これに対して、学説のなかには、憲法の保障する表現の自由などを根拠に、両者は同次元の問題であり、全体的考察が必要であるとして、芸術性が高ければ高いほど猥褻性は減殺されるから、本罪の成立は否定されるべきである、とする見解もある。
［名和鐵郎 2018年1月19日］
『奥平康弘・環昌一・吉行淳之介著『性表現の自由』（1986・有斐閣）』▽『中山研一著『刑事法研究第5巻 わいせつ罪の可罰性』（1994・成文堂）』▽『伊藤整著『裁判』上・下巻（1997・晶文社）』